Modificări recente în domeniul achizițiilor publice


Prin Decizia Curții Constituționale nr. 221 din 2 iunie 2020, publicată în Monitorul Oficial nr. 594 din 7 iulie 2020, a fost admisă excepția de neconstituționalitate ridicată de Avocatul Poporului, constatându-se că Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, este neconstituțională, în ansamblul său.

Reamintim că potrivit art. 147 alin. (1) din Constituție, dispoziţiile din legile şi ordonanțele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstiţutionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstiţutionale sunt suspendate de drept.

        Pe cale de consecință, Guvernul României a adoptat Ordonanța de urgență nr. 114 din 9 iulie 2020, publicată în Monitorul Oficial nr. 614 din 13 iulie 2020 privind modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice, pe de o parte pentru a pune în acord textul actului normativ cu decizia Curții Constituționale, iar pe de altă parte, pentru a introduce o serie de măsuri pentru accelerarea și simplificarea procedurilor de achiziții publice.

        Principalele modificări și măsuri noi prevăzute de OUG 114/2020 se referă la protejarea secretelor comerciale ale participanților la procedurile de atribuire, motivele de excludere de la procedura de atribuire, evaluarea efectivă a dovezilor furnizate de către operatorii economici vizați, termenul pentru prezentarea documentelor justificative.

        De asemenea, modificări importante regăsim și sub aspectul legislației remediilor și căilor de atac în materia achizițiilor publice, de exemplu, cu privire la termene, taxele de timbru sau cu privire la reglementarea cauțiunii.

        În ceea ce privește echilibrul dintre protejarea secretelor comerciale ale participanților la procedurile de atribuire și transparentizarea acestor proceduri prin înlesnirea accesului la documentația depusă de participanți, legiuitorul a înțeles să modifice art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016. Astfel, operatorii economici pot controla și pot evita divulgarea informațiilor cuprinse în ofertele depuse prin marcarea acestor oferte ca fiind confidențiale: „fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea entităţii contractante, entitatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale, întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”.

        Așadar, trebuie subliniat că participanții la procedura de atribuire au obligația de a dovedi, în mod concret și nu doar de a declara, caracterul confidențial al anumitor informaţii din propunerea tehnică, al elementelor din propunerea financiară şi/sau a fundamentărilor/justificărilor de preţ sau cost. Cu toate acestea, remarcăm că noile dispoziții nu statuează și asupra modului în care se va face această dovadă, astfel încât rămâne de văzut care va fi practica în materie.

        Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.

achizitii

 

        Printre modificările aduse Legii nr. 98/2016 se numără și anumite prevederi care reglementează situațiile ce pot conduce la excluderea unui participant din procedura de atribuire, dar și maniera în care aceste situații sunt evaluate la nivelul autorității contractante.

        Cu titlu de exemplu, în cazul în care o autoritate contractantă are cunoștință că un operator economic participant la procedura și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, este obligată să-l excludă de la procedură atunci când acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv și obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înființat sau cu cele ale statului membru al autorității contractante (a se vedea art. 165 din Legea 98/2016).

        Așadar, s-a încercat clarificarea și eliminarea situațiilor de excludere de la o procedura de atribuire în ceea ce privește plata taxelor și impozitelor.

        Un alt exemplu se referă la poziția ofertantului din procedura de atribuire care a participat la pregătirea procedurii. Astfel, pentru operatorul economic care a participat anterior la pregătirea procedurii de atribuire, fapt de natură a  aduce atingere șanselor concurenței, aspect ce nu poate fi remediat prin măsuri de o severitate mai redusă, ci numai prin excluderea acestuia de la procedura, noua OUG 114/2020 prevede  o atenuare.

        Prin urmare, înainte ca autoritatea contractantă să excludă din procedură operatorul economic, aceasta trebuie să-i acorde respectivului candidat/ofertant posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziție nu este de natură a denatura concurența. Această dispoziție cu caracter de noutate are menirea de a acorda și operatorilor economici participanți la pregătirea procedurii de atribuire posibilitatea de a furniza dovezi în sensul în care motivele de excludere nu le sunt aplicabile, sau dovezi care să arate că au luat și implementat anumite măsuri pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere [a se vedea art. 167 alin. (7^1) din Legea 98/2016].

        O atenție sporită trebuie acordată și cu privire la cei care doresc să formuleze cerere de intervenție voluntară în cadrul unei contestații formulate. Acestora le revine de acum obligația de a înștiința direct părțile cauzei cu privire la cererea de intervenție. Așadar, obligația de comunicare a acestei cereri a fost mutată din sarcina CNSC respectiv a instanței de judecată, în sarcina intervenientului, bineînțeles cu scopul de a degreva CNSC/instanța de judecată de această sarcină administrativă.

        Pentru a asigura celeritatea şi eficientizarea procedurilor administrativ-jurisdicționale și judiciare din domeniul achizițiilor publice, modificări majore au fost aduse și cu privire la contestațiile și plângerile formulate cu privire la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, reglementate de Legea nr. 101/2016.

        Astfel, după analiza modificărilor aduse, constatăm că există și o serie de elemente noi cu privire la termene, taxele de timbru, cuantumul cauțiunii dar și cu privire la competența de soluționare a unora dintre litigiile de achiziții publice.

        Cu privire la termene, se poate vorbi de o uniformizare a acestora. Dacă potrivit regulii de drept comun, termenul se stabilește prin raportare la zilele calendaristice, referința la zile lucrătoare reprezentând excepția, OUG nr. 114/2020 stabilește și ea că termenele procedurale aplicabile în diferite etape ale contestației sau plângerii se raportează la zile calendaristice.

        De asemenea, prin completarea adusă articolului 8 din Legea 101/2016, se clarifică momentul de la care curg termenele pentru formularea contestațiilor ce privesc conținutul documentației de atribuire, publicate în SEAP, în sensul curgerii acestor termene de la data publicării documentației de atribuire.

        Mai mult, sunt modificate și o serie de termene. Cu titlu de exemplu: termenele de soluționare a contestației (după cum aceasta se soluționează pe fond sau pe cale de excepție) sunt mărite de la 15 la 20 zile și, respectiv, de la 5 la 10 zile; termenul de contestație de 5 zile prevăzut anterior pentru contestațiile având ca obiect procedurile de atribuire a căror valoare este sub pragurile valorice ce impun publicarea anunțului de participare în JOUE se mărește la 7 zile calendaristice etc.

        Cu privire la  taxele de timbru trebuie menționat  că se clarifică faptul că plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de CNSC este scutită de plata oricărei taxe judiciare de timbru. Cu toate acestea, este instituită o taxă de timbru pentru contestațiile și plângerile cu privire la procedurile de atribuire formulate direct în fața instanțelor de judecată. Astfel, contestația introdusă la instanţa judecătorească se taxează cu 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 100.000.000 lei, recursul împotriva hotărârii de soluţionare a contestaţiei fiind taxat la 50% din valoarea taxei menționate anterior.

        În ceea ce privește cauțiunea, trebuie menționat că petentul rămâne obligat la plata unei cauțiuni calculată ca procent din valoarea estimată sau stabilită a contractului doar în situația formulării contestației în fața CNSC, nu și atunci când contestația este formulată pe cale judiciară.

        Având în vedere că, de regulă, cauțiunea este restituită în totalitate celui care a constituit-o la expirarea unui termen 30 de zile de la data rămânerii definitive a deciziei CNSC și pentru că nivelul taxei de timbru este unul destul de ridicat, iar petentul care formulează o contestație pe cale judiciară și cade în pretenții nu își mai poate recupera această taxă, se poate afirma că legiuitorul a urmărit,  prin efectul OUG nr. 114/2020, descurajarea formulării contestațiilor pe cale judiciară.

        Din analiza modificările aduse art. 61^1 din Legea 101/2016, reținem:

  • cauțiunea se va calcula atât prin raportare la pragurile valorice prevăzute de legislația primară, dar și în funcție de momentul la care este formulată contestația - înainte sau după depunerea ofertelor;
  • în cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, cauțiunea se va raporta la dublul valorii estimatea celui mai mare contract subsecvent ce se intenționează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv.

        Pentru a vedea și celelalte modificări și completări aduse actelor normative care reglementează achizițiile publice, vă recomandăm să consultați textul integral al Ordonanței de urgență nr. 114 din 9 iulie 2020, publicate în Monitorul Oficial nr. 614 din 13 iulie 2020.

 

11 a

 

        Aplicația Ilegis conține și module dedicate specialiștilor în achiziții publice cât și operatorilor economici care participă în proceduri de achiziție publică, precum modulul Management achiziții publice.

        Atragem atenția asupra submodulului GHID ACHIZIȚII PUBLICE – care cuprinde atât Informările Agenției Naționale pentru Achiziții Publice – obligatorii de urmat și de către autoritățile contractante din România (de ex: informări privind pragurile de achiziție publică de la nivelul UE) cât și documentații, fișe de date pentru achiziție publică, atât cele standardizate de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice, cât și cele realizate de către Departamentul de achiziții propriu de la nivelul unei instituții, modulul oferind posibilitatea de a introduce, edita și salva formularele proprii.